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Derechos Digitales

Ciudad de México, a 7 de marzo de 2020.- El miércoles 4 de marzo, el Congreso de Yucatán aprobó, por unanimidad, reformas para tipificar el delito de ciberacoso y la difusión de imágenes sobre cadáveres en el Código Penal del Estado, y modificar la Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de Yucatán (en adelante, ‘Ley de Acceso’) para añadir la modalidad de “violencia digital”. Dicha iniciativa fue promovida por la Diputada Paulina Viana (@viana_pau) y fue aprobada a pesar de impactar de manera negativa y poner en riesgo el ejercicio de la libertad de expresión -al configurarse como un mecanismo de censura previa[1]-, la cual, además, resulta innecesaria y desproporcionada para los fines que persigue.

De acuerdo con la reforma aprobada al artículo 243 bis 5 Código Penal, configurará como delito cualquier acto de “intimidación” y “asedio” a cualquier persona por medio de las tecnologías de la información y comunicación (TIC)[2]. El delito se sancionará con penas de seis meses a tres años de prisión y una multa de 50 a 200 Unidades de Medida y Actualización, y considerará agravantes cuando la infracción sea cometida contra una persona menor de edad.

Así como lo ha expuesto ARTICLE 19 en la Carta Técnica sobre la penalización de la difusión sin consentimiento de imágenes con contenido sexual” (Carta Técnica), la violencia de género es una expresión de la sociedad que se traslada al espacio digital, sin embargo, se debe abordar desde una perspectiva transversal en la creación de políticas públicas que atiendan el problema público de raíz y no se formulen soluciones inmediatas para regular la arquitectura de Internet y criminalizar el uso de las tecnologías de la información y comunicación (TIC).

Adicional a lo anterior, la Carta Técnica describe que: “El principio de taxatividad en materia penal advierte sobre la necesidad de describir con la mayor exactitud posible las conductas que están prohibidas por constituir delitos y las sanciones aplicables a dichas conductas de que un sujeto incurra en ellas. Es decir, este principio exige precisión a fin de otorgar preponderancia de los conceptos descriptivos frente a los conceptos valorativos para la determinación de un delito concreto”.

La relevancia democrática de la libertad de expresión a nivel personal y colectivo entraña que, como regla general, todas las formas de discurso estén protegidas, independientemente de su contenido y de la mayor o menor aceptación social y estatal con la que cuenten.[3] La dimensión social de este derecho habilita a las personas a conocer todo tipo de expresiones vertidas por terceros.[4] “La libertad de expresión debe garantizarse no sólo en cuanto a la difusión de ideas e informaciones recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también en cuanto a las que ofenden, chocan, inquietan, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población. Así lo exigen el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática.”[5] En consecuencia, el Estado tiene una obligación primaria de neutralidad ante los contenidos y de garantizar que no existan expresiones excluidas a priori del debate público[6]. Además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) estableció que “el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información sino también equilibrar, en la mayor medida posible, la participación de las distintas corrientes en el debate público, impulsando el pluralismo informativo, en consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo”.

Todas las reformas a los códigos penales que afecten directamente el acceso y uso de las tecnologías observan una restricción a la libertad de expresión que puede generar un efecto inhibitorio si no se tiene especial cautela en su redacción clara y precisa y no persugue un fin legítimo. Además puede resultar en una medida carente de idoneidad y así resultar desproporcionada para los fines que persigue en tanto puede llegar a afectar a discursos legítimos.

Ante el uso constante de las TIC como herramientas para el ejercicio efectivo de los derechos humanos, resulta imprescindible evaluar de forma exhaustiva todas las condiciones de legitimidad de las limitaciones a la libertad de expresión, toda vez que una medida restrictiva “puede tener un impacto realmente devastador en el funcionamiento general del Internet y, en consecuencia, en el derecho a la libertad de expresión de todo el conjunto de los usuarios […] en este sentido, es indispensable evaluar cada una de las medidas, de forma especializada”[7]. Por lo que el dictamen aprobado presenta conceptos ambiguos e indeterminados en la tipificación del delito que abre la puerta a una interpretación amplia de la autoridad investigadora respecto a estos conceptos, y a derivar en un efecto inhibidor en el ejercicio de la libertad de expresión de usuarias y usuarios de Internet.

Ahora bien, resulta importante mencionar que la protección ex ante de los discursos no exime de responsabilidades y deberes a aquellas personas que se expresan, sin embargo, cualquier restricción al derecho a la libertad de expresión debe ser evaluada con elementos que contemplen una perspectiva sistémica digital. Sobre todo, la restricción (i) debe encontrarse establecida por medio de leyes en sentido formal y material, y dichas leyes deben ser claras y precisas; (ii) debe estar orientada al logro de objetivos imperiosos, incluyendo la protección de los derechos de los demás; (iii) tiene que ser necesaria, idónea y proporcionada para alcanzar la finalidad perseguida.[8] Además, es importante no criminalizar el uso de Internet y de las redes sociales, pues las TIC son consideradas como herramientas para acceder a la información, al conocimiento y a la libertad de expresión dentro del propio marco normativo mexicano, y de instrumentos regionales e internacionales de derechos humanos.

Desde ARTICLE 19 rechazamos de manera contundente este tipo de iniciativas que menoscaban el ejercicio de derechos fundamentales, a partir de la criminalización del uso de las TIC.

La redacción del tipo penal ahora aprobado, vulnera la libre expresión, al no cumplir ninguno de los requesitos elementales para su restricción legítima; sobre todo, por castigar el delito a partir de una valoración relevante del medio comisivo, no de la conducta en sí; y no determinar los elementos necesarios y suficientes para acreditar que una conducta se configure como “intimidación” y “asedio” (no cumple con el principio de taxatividad). Tales conductas pueden ser sujetas a interpretación por parte de las autoridades investigadoras y, en su caso, judiciales, las cuales se encuentran habilitadas -debido a la ambigüedad de los vocablos-.

Es relevante mencionar que la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (RELE-CIDH) ha determinado que “al momento de establecer la eventual proporcionalidad de una determinada restricción, es imprescindible evaluar el impacto (costo) de dicha restricción no solo desde el punto de vista de los particulares directamente afectados con la medida, sino desde la perspectiva de su impacto en funcionamiento de la red”[9]. Además, las definiciones contempladas en el tipo penal pueden ser sobreinclusivas al referirse a una multiplicidad de actos y discursos que derivan en un amplio margen de interpretación subjetiva de quien denuncia, investiga o juzga cuando acreditar la intimidación.

Más aún, ARTICLE 19 advierte una seria preocupación en torno a la definición de “violencia digital”, que se refiere a “cualquier acto que se realiza a través de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) tales como las redes sociales, mensajería instantánea, correo electrónico entre otros que atente contra la dignidad humana, la intimidad, la libertad […] causando un daño o sufrimiento psicológico, físico, económico o sexual […] ya sea en el ámbito público o privado. Se manifiesta mediante el acoso, hostigamiento, amenazas, divulgación de información apócrifa […] y/o datos personales u otras impresiones gráficas o sonoras verdaderas o alteradas”. De esta redacción se desprende una amplitud de conductas de delitos como son el hostigamiento, acoso, amenazas, divulgación de contenido íntimo y otros que merecen un concepto, diferencias y características peculiares que por su naturaleza se distinguen una de otra. La gran vaguedad entre los términos que ya están contemplados en otras modalidades de violencia dentro de la Ley de Acceso en Yucatán se confunde con delitos ya tipificados en el Código Penal. Además, la definición de violencia digital tendría un impacto negativo en la libertad de expresión en tanto no considera que los funcionarios públicos tienen otro tipo de protección de su reputación y honra frente a las demás personas por lo que deben tener un mayor umbral de tolerancia ante la crítica, e incluso, frente a discursos ofensivos. Las y “los funcionarios públicos y quienes aspiran a serlo, en una sociedad democrática, tienen un umbral distinto de protección, que les expone en mayor grado al escrutinio y a la crítica del público,[10] y habilitar la generación de interpretaciones restrictivas que deriven en nuevos tipos penales e incluso en la profundización de un estado de censura. 

En lo que respecta al artículo 231 fracción VI en la que se modifica el Código Penal del Estado de Yucatán para sancionar a quien “de forma maliciosa, revele, exhiba, publique, comparta o difunda en redes sociales, páginas web, medios impresos y electrónicos ya sea fotografías o videos que revelen el cuerpo de cadáveres o restos humanos”, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha señalado que una norma que penalice la búsqueda de información puede constituir un efecto amedrentador (chilling effect) que disuada a un periodista de realizar su labor profesional debido a la posiblidad de ser sometido a proceso penales, lo que a su vez, contituiría un uso desproporcionado del derecho penal. “Las normas penales no pueden restringir el goce del núcleo esencial del derecho de acceso a la información, ni criminalizar la discusión pública de un fragmento de la actividad del poder público que, idealmente, se debería ubicar en el centro de la evaluación de la sociedad, como lo es lo relativo a la seguridad pública, y que no se limita a restringir aspectos incidentales o periféricos al discurso”.[11]

La iniciativa aprobada para adicionar la fracción VI al mencionado artículo 231, representa un riesgo a la labor periodística[12] en tanto cualquier medio digital o impreso que divulgue o replique una foto de un cadaver será investigado y sancionado. Lo anterior contraviene toda la jurisprudencia internacional y nacional que se ha establecido al rededor de los estándares de libertad de expresión, al no estar evualando el impacto mayor y más grave que se genera frente a la información y hacia la sociedad. Lo anterior implica una retroceso y negación de los estándares internacionales sobre la libertad de expresión en tanto pretende limitar el flujo de información sobre temas de interés público.

ARTICLE 19 rechaza los actos que van en detrimento del derecho de las víctimas y que atentan contra su dignidad, difundiendo información personal, fotografías, videos, entre otros, así como también, las filtraciones de información que está bajo resguardo hechas por las autoridades durante las investigaciones ministeriales. Asimismo, consideramos que el periodismo, en un contexto de violencia generalizada, debe partir de un enfoque protector de derechos humanos que, al mismo tiempo que garantice el derecho a la información, esté basado en un marco ético que no genere mayor revitictimización. Sin embargo, reiteramos que, en un estado democrático, la vía penal debe considerarse como la última medida de aplicación, solo en los casos en que sea absoluntamente necesario, que no exista otra medida disponible y se justifique la intervención punitiva del Estado ante los casos más graves.

Adicionalmente, como lo ha expresado ARTICLE 19 en la Carta Técnica “determinar quiénes son los sujetos o titulares de una obligación o de un derecho subjetivo en el entorno digital resulta complejo, pues en éste interactúan una multiplicidad de relaciones secundarias: (I) tanto el sistema de hardware y software, así como (II) servicios de internet (III) los cuales derivan de una diversidad de proveedores que operan en la fun-cionalidad del espacio digital. Por lo tanto, la imputación de responsabilidad debe analizarse de manera detallada ante la multiplicidad de relaciones jurídicas que se desarrollan en el espacio jurídico digital, pues en caso de presentarse algunas de las supuestas conductas ilícitas […], deberá determinarse si la difusión, publicación corresponden a los siguientes sujetos: I) Compañías de telecomunicaciones; II) ISP o proveedor de acceso a internet; III) Proveedores de contenidos/plataformas de redes sociales; IV) Usuarios; V) Otros sujetos dependientes de la autoridad gubernamental”.

Por lo tanto, exhortamos a la Comisión de Derechos Humanos de Yucatán y a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos a dar seguimiento a lo sucedido, y conforme a sus facultades, a ejercer las acciones jurídicas correspondientes para impugnar las iniciativas aprobadas por el Congreso de Yucatán. Asimismo, hacemos un llamado al Ejecutivo estatal para ejercer su facultad de realizar observaciones al proyecto aprobado por el Congreso, dentro de los 10 días hábiles siguientes a su recepción, conforme al artículo 38 de la Constitución Política del Estado de Yucatán, y aprovechar la oportunidad de hacer respetar las normas y estándares nacionales e internacionales que protegen la libertad de expresión.

Por último, exigimos a las autoridades de los Poderes Ejecutivo y Legislativo de Yucatán a que cumplan con sus obligaciones de prevenir, proteger y garantizar los derechos humanos, en particular la libertad de expresión, y se abstengan de realizar cualquier acto que vaya en contra de los mismos.

 

[1] “No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos […] o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.  La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Marco jurídico interamericano sobre  el derecho a la libertad de expresión. Publicado en 2010. Párrafo 96, página 31. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/MARCO%20JURIDICO%20INTERAMERICANO%20DEL%20DERECHO%20A%20LA%20LIBERTAD%20DE%20EXPRESION%20ESP%20FINAL%20portada.doc.pdf.

[2] Incluyendo redes sociales, mensajería instantánea, correo electrónico o cualquier otro medio digital.

[3] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Marco jurídico interamericano sobre  el derecho a la libertad de expresión. Publicado en 2010. Párrafo 30, página 10. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/MARCO%20JURIDICO%20INTERAMERICANO%20DEL%20DERECHO%20A%20LA%20LIBERTAD%20DE%20EXPRESION%20ESP%20FINAL%20portada.doc.pdf.

[4] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107. Párrafo 110.                                         

[5] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, óp. cit. Párrafo 31, páginas 10 y 11.

[6] Ibíd. Párrafo 30, página 10.

[7] Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Libertad de expresión e Internet”, diciembre 2013, página 27.

[8] Ibíd, páginas 58-62.

[9] Ob. cit, Nota 54, párrafo 53, pág. 33.

[10] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, óp. cit. Párrafo 40, páginas 13 y 14.

[11] Tesis: 1a. CCCXCIX/2015 (10a.) “Gaceta del Semanario Judicial de la Federación”. Décima Época, Primera Sala Libro 25, Diciembre de 2015, Tomo I, https://bit.ly/2TxVbBd

[12] ARTICLE19. “Reforma al Código Penal de Veracruz pone en riesgo la labor periodística”. 16 de mayo de 2019, https://articulo19.org/reforma-al-codigo-penal-de-veracruz-pone-en-riesgo-la-labor-periodistica/


Fecha de publicación en línea: 7 marzo, 2020.