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Apuntes sobre la Ley de transparencia y retrocesos al derecho a la información

Escrito por Ana Ruelas, durante Audiencia pública en el Senado referente a la Ley de transparencia.-

Buenos días, Senadoras y Senadores, Artículo 19 agradece la invitación, y confiamos en que las preocupaciones vertidas en este foro se integrarán y discutirán en el proceso de dictaminación de la Ley General de Transparencia.

Es fundamental mencionar que los puntos que se ampliarán durante este lunes y la tarde de mañana son claves interdependientes y no aisladas que deben respaldar a la Ley, por lo que poco importará el avance positivo de uno de estos puntos, si los otros quedan rezagados.   Sin embargo, desde la organización describiremos los puntos que consideramos son la columna vertebral del derecho de acceso a la información.

Sobre la Prevalencia de la Ley General vs. Otras leyes federales:

El derecho de acceso a la información es un requisito indispensable para el funcionamiento de la democracia, por esto las relatorías para la libertad de expresión han reconocido que frente a un conflicto de normas, la ley de acceso a la información debe prevalecer sobre toda otra legislación.

La Corte Interamericana en el caso Claude Reyes vs Chile, reconoce que esta exigencia ayuda a promover que la interpretación de la ley resulte efectivamente favorable al derecho de acceso. Por ello, la Asamblea General de la OEA ha recomendado, en la Ley Modelo, que la legislación considere expresamente –cito textual- “[e]n caso de cualquier inconsistencia, esta Ley prevalecerá sobre cualquier otra ley”.

Algunos ejemplos en el derecho que reconocen este principio son Nicaragua o Panamá y específicamente la República Dominicana indica que: “cualquier norma preexistente o futura, general o especial, que directa o indirectamente regule el derecho de acceso a la información o sus excepciones y limitaciones, deberá siempre interpretarse de manera consistente con los principios sentados en la Ley de acceso y del modo más favorable al acceso a la información”.

En términos prácticos, el reconocimiento de reservas ulteriores en otras leyes federales permite que las autoridades restrinjan el derecho de acceso a la información de forma categórica sin hacer un análisis individualizado sobre el interés público que reviste la información que se solicita (por esto también es imperativo que se lleve a cabo una prueba de daño). Por ejemplo, la estricta reserva de averiguaciones previas prevista en el artículo 16 del CFPP permite que PGR limite el acceso a toda la información relacionada con dichas averiguaciones, incluso la información estadística.

Un ejemplo relevante, que expresa lo absurdo de estas disposiciones, se observó en junio de 2013 cuando se solicitó información sobre el número de averiguaciones previas iniciadas en contra del ex presidente Felipe Calderón. La justificación para negar dicha información fue que toda la información contenida en las averiguaciones previas era reservada de conformidad con el artículo 16, sin que existiera alguna causa de interés público que lo ameritara, la PGR de facto clasificó y restringió el derecho del solicitante. La información que se restringe debe ser la excepción, no la regla.

Esto nos lleva al segundo punto, causales de reserva en casos de averiguaciones previas.

La información pública es el conjunto de datos en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal o persona que reciba y ejerza recursos públicos obtenidos por causa del ejercicio de sus funciones, atribuciones y competencias.

Dentro de un Estado constitucional los representantes están al servicio de la sociedad y no viceversa. Los poderes públicos no están autorizados para mantener secretos y reservas frente a los ciudadanos en el ejercicio de las funciones estatales que están llamados a cumplir, salvo las excepciones previstas en la ley, que operan cuando la revelación de datos pueda afectar la intimidad, la privacidad y la seguridad de las personas.

Esto significa que toda la información en manos de los sujetos obligados es pública y su acceso puede limitarse cuando su difusión afecte la privacidad de las personas, el interés colectivo o la seguridad nacional.

Pero ¿cuál sería una restricción válida en términos de la seguridad nacional? El número ocho de los Principios de Lima establece que las restricciones al derecho de acceso por motivos de seguridad nacional sólo serán válidas cuando estén orientadas a proteger la integridad territorial del país y en situaciones excepcionales de extrema violencia que representen un peligro real e inminente de colapso del orden democrático. Una restricción sobre la base de la seguridad nacional no es legítima si su propósito es proteger los intereses del gobierno y no de la sociedad en su conjunto.

La legalidad de las restricciones depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido.

Entonces ¿por qué reconocer las reservas existentes en otros marcos normativos a la Ley General de Transparencia?

Durante el proceso de dictaminación de la Ley Federal vigente, el legislador consideró el reconocimiento de otras reservas legales bajo un supuesto de progresividad al destacar que “Otro aspecto que debe señalarse en materia de información reservada es toda aquella información que una legislación específica considere como tal. Con ello se pretende no caer en el error de intentar derogar de una sola vez todas las disposiciones vigentes en la materia, sino permitir que la autoridad legislativa, caso por caso, pueda examinar y valorar la existencia de intereses legítimos que sean lo suficientemente importantes como para limitar el acceso a cierta información”

Catorce años después las y los legisladores siguen aprobando diversos supuestos de clasificación asociados a otras leyes no especiales, que no expresan con claridad cuál es el fin legítimo o el interés público que persigue dicha restricción.

Tal es el caso del mencionado artículo 16 del Código Federal de Procedimientos Penales que de acuerdo a lo dicho por la Primera Sala del Máximo Tribunal no resulta “proporcional”, toda vez que no existe una adecuada ponderación entre los principios en juego, esto es, entre el derecho de acceso a la información pública y el fin y objeto que busca con su restricción, específicamente el interés público o general inmerso en la función pública de investigación y persecución de los delitos.

Una vez que se denuncia, existe una caja negra que nos impide ver si efectivamente hubo o no un delito, si el probable responsable acreditó cada uno de los supuestos legales para así señalarlo, o bien, si la investigación fue llevada a cabo de manera legal, exhaustiva, congruente e imparcial. De esta manera es imposible darle credibilidad al actuar del Ministerio Público y desligarlo de la impunidad que impera en el país. Pues aun cuando existan consignaciones, la experiencia ha mostrado que en muchos de los casos los consignados no son quienes cometieron el delito.

De acuerdo a la ENVIPE 2014, México tiene un nivel de impunidad del 98%. Además, el nivel de delitos no denunciados o que no derivaron en averiguación previa en el país durante el 2013 fue de 93.8% (cifra negra) y del total de averiguaciones previas iniciadas en el 49.9% de los casos no pasó nada o no se resolvió la denuncia. Por esto, yo les preguntaría a Senadores aquí presentes: ¿es necesario hacer un escrutinio sobre la actividad de los Ministerios Públicos? ¿Qué está pasando en la integración de las averiguaciones previas? Si hasta hoy la secrecía no ha funcionado para garantizar la efectividad en la persecusión de los delitos, ¿cómo podemos evaluar la efectividad de las instituciones de procuración de justicia si no es con transparencia?

Queremos ser claros: no consideramos que las averiguaciones previas en trámite se abran al escrutinio público. Antes de la reforma al artículo 16 un criterio del IFAI -que además fue retomado por algunos ministros de la Corte en la acción de inconstitucionalidad 26/2009- estimaba que el supuesto de reserva de averiguaciones previas aplicaba hasta el momento de su conclusión ya sea por consignación o por el no ejercicio de acción penal.

Al respecto el Ministro Silva Meza en su voto particular mencionò “una vez que la averiguación previa ha concluido, ya sea por consignación o por resolución de no ejercicio de la acción penal, el “interés público” consistente en cuidar y proteger el éxito de la investigación que justificaba –sin duda– su sigilo cuándo ésta se desarrollaba se desvanece. Y precisamente porque tal interés público desvanece es artificioso seguirse invocando como justificación para la opacidad”.

De acuerdo al fallecido Ministro Sergio Valls en la misma acción de inconstitucionalidad “el legislador secundario debe regular los casos en que la información contenida en una averiguación previa esté reservada y su temporalidad, de manera tal que, no sea una regla general de no acceso, sino que permita que el ente público correspondiente en cada caso concreto tenga un margen de decisión sobre si se trata o no de información reservada ya sea porque ponga en riesgo la investigación, la seguridad de las personas, etcétera e, incluso, si la causa de interés público que sostenía la reserva ha desaparecido y, por tanto, ya no guarda ese carácter, como lo prevé la Ley Federal de Transparencia”.

En resumen, existe un interés público y legítimo para la restricción de averiguaciones previas en trámite que se relaciona con la prevención y persecución de los delitos. Sin embargo, el sigilo no puede ser la regla general, decir que las averiguaciones previas son reservadas es categorizar la información clasificada sin analizar el interés público que reviste la información contenida en la misma. Por esto, la autoridad debe estar facultada para aplicar la prueba de daño e interés público a fin de determinar, en su caso, la publicidad de las averiguaciones previas.

La clasificación de categorías enteras de información como secreta y su exclusión del alcance de la LFTAIPG imposibilita cualquier supervisión independiente de un dictamen para reservar información. Esto dejaría las decisiones relativas al acceso o secreto a entera discreción de la autoridad pública; lo que significaría vaciar de contenido al derecho a la información.

Un ejemplo de la necesidad de abrir averiguaciones previas para la efectividad de las instituciones es el caso de Florence Cassez, el cual afectó considerablemente la percepción de la ciudadanía hacia la Suprema Corte de Justicia. En éste, la sociedad afirmaba que la Corte “exculpaba a secuestradores”; por su parte, las consideraciones de la Corte para otorgar el amparo a Florence estaban relacionadas con la integración de la averiguación previa. ¿No creen que si este documento pudiera abrirse, entonces la sociedad tendría elementos para confirmar que la decisión del Máximo Tribunal fue la correcta? La transparencia crea confianza en las instituciones.

Otro caso que nos lleva a otros de los temas encorchetados, es la excepción de reserva de averiguaciones previas o de información, cuando se investiguen violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad.

Nos cuesta trabajo pensar que en el contexto en el que nos encontramos y que se profundizó en el último año, éste sea un tema a discutir; lo único que se podría concluir es que aquellos que pugnan por la opacidad de este tipo de hechos atroces, son aquellos que buscan la repetición y buscan limitar la memoria de la sociedad para que nunca exista una verdadera reivindicación. La verdad es la única manera de reconcialiarnos con las instituciones, al grado de que sin verdad no existirá paz y se prolongará la impunidad. El que vote por cambiar el texto de la iniciativa presentada, indirectamente estará votando por la continuidad de las masacres, de las torturas, de las desapariciones forzadas y de las ejecuciones arbitrarias.

En casos de graves violaciones y delitos graves según el derecho internacional, y en contextos de impunidad y secrecía en las investigaciones, el acceso a la información es la única garantía del derecho a la verdad. Si bien, el derecho a la verdad ha sido reconocido por el Derecho Internacional como un derecho per se, indefectiblemente está compuesto por el derecho a la información y el acceso a la justicia. En este sentido, es que la Ley General de Transparencia tiene que garantizar que este componente exista. El texto de la iniciativa presentada, uno sin precedentes, recupera los criterios del Poder Judicial de la Federación y del sistema internacional de los derechos humanos.

Por la confusión que ha generado este tema, desde hace 4 años, se indicó:

  1. De acuerdo al artículo 1º de la Constitución las autoridades deben garantizar los derechos humanos en el ámbito de su competencia.
  2. De acuerdo al artículo 6º del mismo ordenamiento, el IFAI es el órgano especializado encargado de garantizar el derecho de acceso a la información.
  3. El IFAI por tanto es el encargado de acuerdo al artículo 1º y 6º constitucional de proteger el derecho de acceso a la información y está facultado, para interpretar la ley de su competencia tratando en todo momento de ampliar la protección de los derechos de la persona o buscar su mínima limitación.

Pero ¿Cómo protege el IFAI el derecho de acceso a la información en el ámbito de su competencia?

Bueno, si un solicitante de información recibe una respuesta en la que se clasifica la información solicitada, entonces el IFAI es responsable de determinar si existe una causa de interés público o seguridad nacional que amerite la restricción del derecho de acceso a la información y ante la duda o el vacío legal debe ordenar su publicidad (esto es el principio de máxima publicidad).

Ahora, la ley federal actual, el derecho internacional y los criterios del Poder Judicial han reconocido que ninguna información puede clasificarse como reservada cuando verse en investigaciones de violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad.

Para que esto ocurra existen diversos supuestos:

El primero, es que la investigación se abra por los delitos previstos en los artículos 149 y 149 bis del Código Penal Federal que refieren a violaciones de los derechos de prisioneros de guerra y genocidio.

El segundo, es que los hechos se enmarquen en aquellos referidos en el artículo 7 del Estatuto de Roma, sobre delitos de lesa humanidad.

El tercero, es que exista una determinación oficial de la existencia de violaciones graves a derechos. En México, anteriormente esta facultad estaba conferida a la Suprema Corte pero a partir de 2011 la CNDH es la autoridad encargada de hacerlo.

En este sentido, me gustaría mencionar que desde ese año la CNDH solamente ha declarado violaciones graves a derechos humanos en tres casos: el primero relacionado con las ejecuciones arbitrarias en la carretera del Sol a los alumnos de la normal rural de Ayotzinapa en 2011, el segundo, el caso de Chalchihuapan donde José Luis Tehuatlie Tamayo fue asesinado por el uso de una bala de goma en un contexto de protesta, el tercero el caso Tlatlaya.

A pesar de esto, existen numerosos delitos del pasado de los cuáles no conocemos la verdad, donde ni la SCJN ni la CNDH reconocieron la existencia de violaciones graves a derechos humanos. Algunos ejemplos son las más de 500 desapariciones forzadas en la guerra sucia, la masacre de Acteal, la masacre de 72 migrantes en San Fernando Tamaulipas, la masacre de 193 migrantes en el mismo lugar, la masacre 49 migrantes en Cadereyta, Nuevo León, la guardería ABC, entre un largo etcétera.

Por esto, nos cuestionamos ¿qué necesitamos para conocer la verdad sobre estos hechos?, ¿qué la CNDH abra todas las quejas del pasado?, ¿qué esperemos el momento en que alguien recurra a la Corte Interamericana o la Corte Penal Internacional y estos determinen? Las violaciones graves a derechos humanos pueden reconocerse si existe información de los hechos. La sociedad puede exigir justicia sólo si conoce la verdad, los actores involucrados y las acciones u omisiones del estado.

Los organismos garantes del derecho de acceso a la información son una pieza clave de colaboración para las autoridades investigadoras. La publicidad de información puede abrir casos cerrados que se quedaron impunes.

Y sobre este tema podemos ir cerrando algunas ideas, considerando que la Suprema Corte determinó en el Amparo en Revisión 168/2011 que el IFAI puede, sin prejuzgar determinar para efectos de la publicidad de información la existencia de violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad.   La Corte nunca previó que dicha determinación tuviera alguna naturaleza diversa al del acceso a la información, es decir, la Corte dijo que el IFAI puede determinar si la información dentro de una averiguación es de interés público por tratarse de violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad aún cuando no hayan sido declarados así por alguna autoridad y que las conclusiones del IFAI se añadirían a las conclusiones de la autoridad investigadora.

Este criterio fue retomado por el Juzgado Sexto y Octavo de Distrito para la publicidad de información de las masacres de migrantes en 2010, 2011 y 2012 y a partir de aquí, de una lucha de la sociedad por conocer la verdad, el IFAI ha cambiado su criterio apelando por la máxima publicidad.

Gracias a esta lucha, hemos sido capaces de reconocer la participación directa de policías municipales en el caso de la masacre de migrantes en San Fernando, Tamaulipas, que de acuerdo a un documento desclasificado por la PGR 16 fungían como halcones para el crimen organizado. A través de documentos desclasificados en Estados Unidos sabemos que el gobierno sabía la ruta de secuestro de migrantes y que había sido alertado y no hicieron nada. Entonces me pregunto ¿para saber la verdad tenemos que esperar a que la CNDH reclasifique esta masacre como violaciones graves?

Por esto, desde Artìculo 19, reiteramos el llamado al Senado para recuperar la redacción de la iniciativa inicial sobre el acceso a la información de violaciones graves a derechos humanos y delitos de lesa humanidad. No es un conflicto de competencias ni de poderes con la CNDH, como erróneamente concluye el Consejero Jurídico; no es la determinación de violaciones graves a derechos humanos, no es la determinación de culpables o de delitos, sí es el reconocimiento del interés público que reviste la información relacionada con estos hechos, sí es el reconocimiento del derecho a la verdad de la sociedad. De nuevo, el IFAI no necesita peritos ni investigadores, pues la Suprema Corte y la Corte Interamericana han sido claras sobre los lineamientos que el intérprete de la ley de transparencia tiene que seguir a fin de determinar el interés público de esta información.

Resumiendo, la información sobre la investigación de violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad debe ser una excepción para la reserva aún cuando no exista un pronunciamiento de la CNDH o de alguna autoridad internacional. En estos casos, para que el intérprete de la Ley de Transparencia determine el interés público de esta información y declare su publicidad debe aplicar los lineamientos previstos por la Suprema Corte de Justicia y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Ahora, esto se vincula directamente a la prueba de daño. De acuerdo al artículo 16 Constitucional todo acto de autoridad debe encontrarse debidamente fundamento y motivado.

La finalidad que tienen la motivación y la fundamentación es que la autoridad exprese los razonamientos que la llevaron a concluir en determinado sentido e invoque los artículos aplicables al caso concreto. De tal modo que es necesario, en cuanto a lo que la motivación se refiere, no solamente dar un razonamiento derivado de los preceptos legales que la autoridad utiliza para fundar su dicho, sino que dichos razonamientos sean del todo congruentes con sus fundamentos, pues sólo así se da una correcta y congruente interpretación de los mismos para su aplicación al caso en concreto y de esta manera no dejen lugar a dudas del motivo por el que actúa.

En el caso del derecho de acceso a la información, el principio de legalidad se cumple cuando la autoridad, que restringe el derecho, funda su actuar en una causal de clasificación –reservada o confidencial– dispuesta en la Ley de la materia y debe motivar la aplicación de dicha causal expresando claramente los motivos, razones y circunstancias que ameritan la aplicación de esta clasificación. Es decir, la autoridad debe señalar al solicitante de la información las razones por las que la publicidad de la información pudiera causar un daño al interés público o la seguridad nacional: aplicar la prueba de daño.

Efectivamente, en el caso de que una solicitud de información deba ser rechazada por el Estado, éste debe demostrar que la entrega de la información requerida es susceptible de causar un daño sustancial al fin legítimamente protegido. Este daño debe ser mayor al interés público en obtener la información. Sólo de esta manera las respuestas de autoridad estarán dotadas de plena legalidad.

Por su parte, el Poder Judicial de la Federación ha reconocido que “una adecuada clasificación de la información pública debe tomar en cuenta y distinguir, en el contexto general de un documento, cuál es la específica y precisa, cuya divulgación puede generar un daño desproporcionado o innecesario a valores jurídicamente protegidos, lo cual debe evitarse, en la medida de lo posible, frente a aquella que debe ser accesible, lo que implica un interés público en abrir o desclasificar la información necesaria. Por tanto, es necesario distinguir esas diferencias y formular una idónea y adecuada clasificación de la información, generando así una regla individualizada y pertinente para el caso, a través de aplicar la “prueba de daño e interés público” ex officio, con el propósito de obtener una versión que sea pública para la parte interesada”.

La Suprema Corte por su parte señaló que la limitación de acceso a la información pública debe vincularse objetivamente con la realización de una prueba de daño, la cual consiste medularmente en la facultad de la autoridad que posee la información solicitada para ponderar y valorar mediante la debida fundamentación y motivación, el proporcionarla o no, en tanto que su divulgación ponga en riesgo o pueda causar un perjuicio real al objetivo o principio que trata de salvaguardar, y de manera estricta debe demostrarse que el perjuicio u objetivo reservado, resulta mayormente afectado que los beneficios que podrían lograrse con la difusión de la información.

Por esto, buscar que el momento de aplicación de la prueba de daño sea hasta que el solicitante se queje, es tanto como decirle a un indiciado que se le informará sobre los motivos de su orden de aprensión hasta el momento de la apelación. No aplicar la prueba de daño en la primera respuesta, es restringir un derecho humano de forma arbitraria.

Todo lo anterior se vincula a la introducción de una causal de reserva que no fue consensuada por el grupo de trabajo “la afectación a la estabilidad económica”. Al respecto sólo quiero repetir que lo que se busca con la clasificación de información es resguardar intereses protegidos, salvaguardar la integridad del sistema financiero y monetario. La estabilidad ecónomica es un término vago y amplio que en la experiencia ha sido aplicado por las autoridades para negar información relacionada con actos de corrupción; por esto insto al Senado a eliminar esta causal de reserva pues no tiene sustento alguno, incluso en los argumentos del Ejecutivo, y deje únicamente aquella que afecte la estabilidad financiera y monetaria del país.

Por último, el sistema no funcionará si no existen sanciones específicas sobre la indebida reserva de información y la indebida declaración de inexistencia, independientemente de la autoridad que las aplique y ejecute. Deben existir incentivos legales que prohiban a los funcionarios públicos mantener la idea absurda del patrimonialismo de la información y esto sólo se logrará si existen sanciones. Hoy en día las autoridades esperan hasta el recurso de revisión para otorgar la información, esto es desaliento para los que ejercemos el derecho pues lejos de expedito se vuelve en un proceso casi judicial.

Por esto, es necesario que existan estos dos supuestos de sanción, sin ellos el sistema acceso a la información distará mucho de ser un derecho universal.

Gracias.

2 marzo, 2015 @ 7:26 PM