Ciudad de México, 16 de octubre de 2018.- El tratado comercial USMCA contiene diversas disposiciones regresivas en materia de derechos humanos, especialmente para la libertad de expresión. Ante un proceso de negociación de carácter confidencial, en el cual no existieron espacios para manifestar las preocupaciones que un tratado comercial implica para el ejercicio de los derechos humanos, ARTICLE 19 considera fundamental se emprendan todas las medidas necesarias para evitar que el USMCA se convierta en un tratado censor y observar con detenimiento las siguientes y otras preocupaciones expuestas por sociedad civil.

Toda medida encaminada a restringir la circulación de información y contenidos en Internet, bajo el argumento de proteger los derechos de autor[1], tiene un impacto directo e indirecto en los derechos humanos, particularmente en el derecho a la libertad de expresión. El acuerdo comercial Estados Unidos, México y Canadá (mejor conocido como USMCA, por sus siglas en inglés) incluye disposiciones en dicho sentido en el capítulo sobre Propiedad Intelectual (PI).[2] En específico, se establece la obligación de implementar un mecanismo de notificación y retirada (notice & takedown) de contenidos, reconocido internacionalmente como una medida de remoción, cuya actual implementación es incompatible con el derecho a la libertad de expresión, especialmente por su potencial capacidad para censurar información, transgredir el debido proceso de los usuarios e imponer obligaciones difusas a los intermediarios.[3]

La intención de dichas disposiciones es proporcionar una acción efectiva y expedita a los titulares de derecho de autor como respuesta a supuestas infracciones abordadas en el capítulo de PI y producida en entornos digitales.[4] Consecuentemente, el Estado mexicano debe asegurar que su marco normativo establezca recursos legales y puertos seguros para los proveedores de servicios en Internet[5] (ISP, por sus siglas en inglés). Es decir, el USMCA establece la obligación de generar incentivos que liberen a los ISP de responsabilidad por infracciones en materia de derecho de autor.[6] Se trata de una exención de responsabilidad condicionada al establecimiento de medidas que garanticen la suspensión, la inhabilitación de acceso a contenidos o remoción expedita de información que –presuntamente– violen dichas disposiciones.

A través de ambos elementos, recursos legales y puertos seguros,[7] se establece el mecanismo de notificación y retirada.

Por un lado, en tanto al proceso de notificación, los requisitos para que el ISP decida favorablemente si bloquear o remover contenidos se limitan a:[8]

• Recibir una notificación del titular presuntamente agraviado;
• Contar con información razonablemente suficiente que le permita identificar la obra o contenido que se alega violatorio, el contenido y la ubicación del material violatorio en línea; y
• Tener confiabilidad razonablemente suficiente de los indicios de la titularidad o representatividad de los derechos de autor de la persona que envía la notificación.

Por el otro lado, en cuanto al proceso de retirada, a través de diversas disposiciones del capítulo de PI se establece la obligación de generar incentivos para que los ISP remuevan o inhabiliten acceso a contenidos de manera expedita. La medida para acreditar lo anterior se reduce a la satisfacción de los requisitos señalados en la descripción del proceso de notificación y, en consecuencia, los ISP son responsables de:[9]

• Bloquear la disponibilidad del contenido inmediatamente después de tener conocimiento de una supuesta infracción a los derechos de autor; o
• Inhabilitar la disponibilidad del contenido inmediatamente después de haber sido informado de los hechos y circunstancias bajo las cuales la infracción es aparente u obvia; y
• Tomar acciones voluntarias y unilaterales para informar del proceso a la persona cuyo contenido publicado o compartido está siendo bloqueado o inhabilitado.[10]

A través de la notificación y retirada, los ISP podrán encontrar incentivos para remover e inhabilitar el acceso a contenidos e información circulando en Internet. Una medida en la cual es suficiente que cualquier persona alegue ante el ISP una infracción a su titularidad en materia de derecho de autor, y el ISP decida unilateralmente la legitimidad de dicho alegato. Mientras lo realicen en tales términos, sin necesidad de demostrar o acreditar la infracción, quedarán exentos de cualquier responsabilidad por hacerlo.[11]

Lo anterior reflejan la preeminencia histórica a favorecer los intereses comerciales en detrimento u omisión del impacto que genera en el ejercicio de otros derechos humanos.[12] Con el uso de la tecnología y el acceso amplificado a contenidos a través de Internet, la tensión entre el derecho de autor y otros derechos humanos se ha intensificado, al grado de concebir equivocadamente la protección a la propiedad intelectual como un derecho aislado de todos los demás.

En América Latina, las legislaciones sobre derecho de autor han supuesto un riesgo para libre flujo de información y un mecanismo de criminalización para las personas que comparten contenidos a través de Internet.[13] Por otro lado, advertimos que las empresas tecnológicas se han valido de proceso de automatización y uso de “bots” que, si bien fueron diseñadas para atender las peticiones sobre violaciones al derecho de autor, suponen un mayor riesgo acompañado del mecanismo de notificación y retirada, alejado de la supervisión humana, dando paso a una filtración masiva de contenido que afecta la libertad de expresión y la distribución de contenido legítimo.[14]

Además, no existe evidencia suficiente sobre la efectividad de dicho mecanismo para resolver alegatos legítimos y proteger el derecho de autor.[15]  Por el contrario, estudios empíricos señalan cómo la implementación de estas medidas ha dado pie a la remoción excesiva o sobre remoción de contenidos en internet;[16] un gran porcentaje de notificaciones enviadas a Google, en aplicación de este mecanismo en otros países, tiene como intención eliminar información que afecta la reputación de los reclamantes y no infracciones al derecho de autor;[17] y dan cuenta del abuso en el uso de estos mecanismos para restringir expresiones protegidas por la libertad de expresión o bajo argumentos débiles y difícilmente justificables.[18]

En ese sentido, recordamos al Estado mexicano es imperativo que se aseguren de que no se impongan regulaciones y esquemas restrictivos de protección al derecho de autor que sean inconsistentes con sus obligaciones en materia de derechos humanos.[19] Es decir no deben inhibirse o anularse otros derechos en busca de la protección de los derechos de autor. Los compromisos asumidos en el USMCA se hicieron sin observar tales obligaciones y resulta particularmente alarmante que se pretenda aprobar antes elaborar un estudio de impacto en materia de derechos humanos.

La protección del derecho de autor sin detrimento a la libertad de expresión

La importancia de lo descrito en el apartado anterior deriva en que la discreción de los Estados para imponer o permitir restricciones a la libertad de expresión es más estrecha que aquella en relación con las restricciones a los derechos de propiedad intelectual, en este caso la protección al derecho de autor.

Las disposiciones que rigen la responsabilidad de los ISP respecto a los contenidos infractores al derecho de autor deben contener las salvaguardas suficientes para proteger la libertad de expresión y el derecho a la privacidad. El USMCA no contempla salvaguardas ni garantías en términos de debido proceso para restablecer la circulación de información en Internet.

Por lo tanto, el Senado debe velar por que no se imponga ninguna restricción a la libertad de expresión so pretexto de proteger los derechos de terceros, incluido el derecho de autor, a menos que sea el Estado quien demuestre que la restricción está prescrita por ley y que es necesaria en una sociedad democrática para la protección legítima de sus intereses.[20]

Bajo estas premisas, el impacto de la restricción en el derecho a la libertad de expresión debe ser cuidadosamente analizado, y la carga de demostrar que la restricción es proporcional a la protección de los intereses del derecho de autor recae en el Estado y en el titular de los derechos de autor. En principio, los ISP sólo deben ser obligados a eliminar el contenido infractor si la medida es proporcionada por la ley y ordenada por un juez. La remoción de contenidos y otros límites técnicos o jurídicos de acceso a contenidos en Internet son graves restricciones a la libertad de expresión, y sólo pueden justificarse si cumplen con lo anterior.[21] De lo contrario, los ISP se convierten en censores y entes privados interpretadores del alcance legal de la protección al derecho de autor, potencialmente vulnerando otros derechos, como la libertad de expresión, la educación, y el acceso al conocimiento, entre otros.

De implementarse y considerarse proporcional, el mecanismo de notificación y retirada debe ser interpretado de manera que sea máximamente compatible con el derecho a la libertad de expresión, incluyendo que: (i) sólo los titulares de derecho de autor debidamente identificados, o representantes autorizados, sean quienes tengan la capacidad de presentar reportes de la presunta infracción (interés jurídico); (ii) se establezca un nivel de prueba de la infracción al derecho de autor en el contenido presuntamente infractor (estándar de prueba) que se más alto que la razonabilidad de la notificación; (iii) el aviso de reporte de la presunta vulneración al derecho de autor sea específico, incluyendo detalles de cada acto de infracción, ubicación del material infractor y fecha y hora de la presunta infracción (debido proceso); (iv) la persona que presuntamente vulneró el derecho de autor debe ser debidamente informada del reporte; (v) se debe proporcionar y explicar claramente un derecho de contra-notificación y un mecanismo efectivo para ejercerlo (debido proceso); (vi) se deben hacer disponibles remedios efectivos para impugnar las remociones de contenido incorrectas, incluso mediante apelaciones directas a ISP y/o a través de tribunales ( debido proceso y derecho a un recurso efectivo); y (vii) los avisos de derecho de autor abusivos o negligentes deben ser penalizados, y una indemnización debe ser otorgada a la parte lesionada (reparación del daño ante abusos).[22]

Por último, debido a que las remociones de contenido en Internet afectan el derecho del público a recibir información, así como el derecho de las personas a expresarse: los reportes y las decisiones de remoción de contenidos deben ser documentadas de forma transparente y estar disponibles para impugnar no únicamente por el presunto infractor, sino también por el público en general.[23] Con ello se podría ejercer un control social para evitar la censura de expresiones legítimas.

ARTICLE 19 manifiesta su preocupación por el uso que pueda darse al mecanismo de notificación y retirada en los términos planteados en el capítulo de PI del USMCA. Particularmente en la medida en que podría traducirse en acciones para censurar información de interés público o información en el dominio público bajo las bases o excusa de haber infringido el derecho de autor, incluyendo aquella de contenido político, económico, social y/o científico. ARTICLE 19 exige al Senado mexicano a reconocer las excepciones y limitaciones a la protección del derecho de autor, entre las cuales se encuentra la implementación de un lenguaje en la legislación interna que implique un equilibrio entre éste y otros derechos para usos justos de información y contenidos protegidos por el derecho de autor, por ejemplo,  la reproducción de contenidos u obras para fines periodísticos, de opinión, crítica, cultura colectiva, enseñanza e investigación.[24]

ARTICLE 19 reconoce la protección a la propiedad intelectual, en específico el derecho de autor, por su invaluable aportación para promover el avance de la ciencia, fomentar la creatividad literaria, musical y artística, la difusión de conocimiento e información para la sociedad y, finalmente, como catalizador para generar beneficios a la sociedad en general, entre ellos los económicos.[25] No obstante, ante un proceso de negociación de carácter confidencial, en el cual no existieron espacios para manifestar las preocupaciones que un tratado comercial implica para el ejercicio de los derechos humanos, ARTICLE 19 exige al Senado no ratificar el USMCA sin haber hecho un estudio legal y detallado de su constitucionalidad – de carácter público y consultivo -, realizar un estudio de impacto en el derecho a la libertad de expresión y los derechos humanos, y garantizar que, ante una eventual implementación, sociedad civil forme parte de dicho proceso en materia legislativa: en aras de evitar un desequilibrio entre los intereses comerciales y las obligaciones del Estado mexicano en materia de derechos humanos.

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[1] Se refiere a los derechos de las personas creadoras sobre sus obras literarias y artísticas, en particular el derecho patrimonial que le permite obtener compensación económica por el uso de sus obras por parte de terceros, y el derecho moral referido como la protección de los intereses no patrimoniales del autor.

[2] United States-Mexico-Canada Agreement Text. Chapter 20, Intelectual Property Rights. Publicado en octubre de 2018. Disponible en: https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/394845/20Intellectual_Property.pdf

[3] Relatoría para la Libertad de Expresión y Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Estándares para una Internet libre, abierta e incluyente. Publicado en marzo de 2017. Párrafo 109, páginas 46 y 47. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/internet_2016_esp.pdf.

[4] United States-Mexico-Canada Agreement Text, óp. cit. Artículo 20.J.11.1, página 57.

[5] Proveedores del servicio de conexión a Internet, de almacenamiento, de creación de páginas web y de servicios de conexión entre usuarios.

[6] United States-Mexico-Canada Agreement Text, óp. cit. Artículo 20.J.11.1, página 57.

[7] Puertos seguros o safe harbors se entiende como los esquemas legales que liberan de responsabilidad a los prestadores de servicios en internet ante reclamos relacionados con infracciones de autor.

[8] Ibíd. Footnote 119, página 58.

[9] Ibíd. Artículo 20.J.11, páginas 58 y 59.

[10] Este mecanismo es conocido en algunos lugares como contranotificación. En países como Colombia se han implementado y, como indica Fundación Karisma, “la contranotificación no es un remedio efectivo, es más una barrera que genera un chilling effect es decir: la inhibición o la disuasión del ejercicio legítimo de los derechos naturales y jurídicos por la amenaza de una sanción legal, a quienes quieren defender su derecho a expresarse libremente en Internet”. Disponible en: Entre notificaciones, contranotificaciones y el equipo de mis amores. Publicado en abril de 2016. Disponible en: https://karisma.org.co/entre-notificaciones-contranotificaciones-y-el-equipo-de-mis-amores/

[11] Ibíd. Artículo 20.J.11, páginas 58 y 59.

[12] Beatriz Busaniche, Propiedad Intelectual y Derechos Humanos, hacia un sistema de derechos de autor que promueva los derechos culturales. Editorial Tren en Movimiento. Publicado en abril de 2016. Disponible en: https://www.vialibre.org.ar/wp-content/uploads/2016/04/piydh_busaniche.pdf

[13]  Elliot Harmon. Diego Gómez Is Safe, but Threats to Curiosity Still Abound. Electronic Frontier Foundation (EFF), 21 de Diciembre de 2017

[14] Urban, Jennifer M. and Karaganis, Joe and Schofield, Brianna, Notice and Takedown in Everyday Practice (March 22, 2017). UC Berkeley Public Law Research Paper No. 2755628. Disponible en: https://ssrn.com/abstract=2755628

[15] Jennifer M. Urban et. al. Takedown In Two Worlds: An Empirical Analysis. Publicado en diciembre de 2017. Página 488. Disponible en: https://poseidon01.ssrn.com/delivery.php?ID=982097066117091107107002115112118066099037085046045000109118091099091109102102014090025030031007112048112096065101072100023095006085002001036065001119083088101022084040084053075090098068084074114075003001010073029091089086069124093026014009087026020064&EXT=pdf

[16] Daphne Keller. Empirical evidence of “over removal” by internet companies under intermediary liability laws. Publicado en octubre de 2015. Disponible en: https://cyberlaw.stanford.edu/blog/2015/10/empirical-evidence-over-removal-internet-companies-under-intermediary-liability-laws

[17] Sharon Bar-Ziv y Niva Elkin-Koren. Behind the Scenes of Online Copyright Enforcement: Empirical Evidence on Notice & Takedown. Connecticut Law Review, Vol. 50, 2017. Publicado en julio de 2018. Disponible en: https://ssrn.com/abstract=3214214

[18] EFF, Chilling Effects Amicus Brief, Presentado en diciembre de 2010. Disponible en:   https://www.eff.org/node/58197

[19] ARTICLE 19. The Right to Share: Principles on Freedom of Expression and Copyright in the Digital Age. Publicado en 2013. Página 22. Disponible en: https://www.article19.org/wp-content/uploads/2018/02/13-04-23-right-to-share-EN.pdf.

[20] ARTICLE 19, op. cit., páginas 7 y 9.

[21] Ibíd, páginas 9, 15 y 16.

[22] Ibíd, página 16.

[23] Ibíd, página 17.

[24] Intellectual Property Watch. Inside Views: South Africa’s Proposed Copyright Fair Use Right Should Be A Model For The World. Publicado en julio de 2018. Disponible en: http://www.ip-watch.org/2018/07/24/south-africas-proposed-copyright-fair-use-right-model-world/

[25] ARTICLE 19. The Right to Share: Principles on Freedom of Expression and Copyright in the Digital Age. Publicado en 2013. Páginas 4 y 5. Disponible en: https://www.article19.org/wp-content/uploads/2018/02/13-04-23-right-to-share-EN.pdf.

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