Ciudad de México, a 31 de octubre de 2016.- El derecho de réplica es una restricción indirecta a la libertad editorial de los medios de comunicación. Su regulación en México se realiza bajo parámetros riesgosos para la libertad de expresión, toda vez que los requisitos y condiciones para ejercerlo implican una clara limitación al trabajo periodístico y la difusión de información.
El martes 25 de octubre, fue publicado el proyecto realizado por el Ministro Alberto Pérez Dayán, que será revisado y discutido por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) el 7 de noviembre. ARTICLE 19 considera que se realizan diversas valoraciones jurídicas poco atinadas sobre los alcances del derecho de réplica de cara a la libre expresión. [1]
El proyecto abre una posibilidad peligrosa para que este derecho pueda ser ejercido bajo criterios sumamente subjetivos como la “ofensa, humillación o la vejación” y no sobre elementos objetivos –verificables, determinables y demostrables– de daño a la reputación o el honor de las personas.
De esta forma, el derecho de réplica podría ser utilizado como un mecanismo de censura por parte de funcionarios, candidatos a elección popular y miembros de partidos políticos, contra quienes publican información crítica. Lo que puede derivar en injerencias arbitrarias y restricciones desproporcionadas sobre la libertad editorial.
No debemos perder de vista que el derecho de réplica, regulado de manera adecuada, puede robustecer el debate democrático y ampliar las perspectivas sobre temas de interés público. Por ello, para ARTICLE 19 resulta necesario y obligatorio que la SCJN estudie el proyecto retomando los más altos estándares internacionales en la materia y evite un efecto inhibidor en el flujo de información.
A continuación, ARTICLE 19 expone algunas consideraciones respecto al proyecto del Ministro Alberto Pérez Dayán que estudia la constitucionalidad de la Ley sobre Derecho de Réplica:
¿Información agraviante?
Como bien retoma el proyecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), en su artículo 14, párrafo primero, establece la obligación de regular el derecho de réplica en los Estados Parte, mismo que puede ser ejercido bajo los supuestos cuando la información publicada en medios de comunicación sea “inexacta o agraviante”.
Los límites a la libertad de expresión deben cumplir con la llamada “prueba tripartita”: estar definidos bajo una ley clara y precisa; estar enfocados en proteger los objetivos legítimos previstos en los tratados internacionales (derechos a la honra, vida privada y reputación); y ser necesarios e idóneos para el logro de esos objetivos, así como proporcionales a la finalidad que se pretende.
En este sentido, se considera en el proyecto que el derecho de réplica tiene las siguientes características y alcances, a la luz de los cuales deberá ser analizado:
- a) es un mecanismo de responsabilidad ulterior: solamente se puede activar una vez que se ha emitido o publicado la información, no antes.
- b) debe sujetarse al estándar de real malicia o malicia efectiva: información falsa difundida con la intención de dañar a alguien y, al sistema dual de protección;
- c) debe considerarse si los discursos emitidos se encuentran especialmente protegidos, es decir, si son discursos sobre funcionarios públicos y discursos que expresan elementos esenciales de la identidad o dignidad personales; y
- d) debe sujetarse al sistema dual de protección: los funcionarios públicos tienen un umbral de protección menor a su honra, reputación, vida privada e intimidad en razón de la naturaleza de su cargo y su posibilidad de acceder con mayor facilidad a medios de comunicación.
Bajo estos parámetros, el proyecto analiza los requisitos previstos en el artículo 2o fracción II de la Ley sobre Derecho de Réplica, la cual define este derecho como aquel que detenta toda persona para que sean publicadas aclaraciones sobre hechos que le aludan, cuando éstos sean inexactos o falsos, o “cuya divulgación le cause un agravio ya sea político, económico, en su honor, vida privada y/o imagen”. En este sentido, la redacción original de la norma amplía las categorías de “agravio” de manera inadecuada, introduciendo aquellos de carácter “político” y “económico”.
La propuesta de Ministro Pérez Dayán, únicamente invalida el agravio “económico” -no el “político”- a pesar de que ambas categorías son sumamente vagas y ajenas al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Más preocupante aún, amplía e interpreta como “agraviante” aquella información “vejatoria, calumniosa” o “que envilece y ofende”.
Esta interpretación, además de soslayar los parámetros (señalados arriba) para analizar el derecho de réplica de cara a la libertad de expresión, no encuentra sentido en la propia doctrina de la SCJN y los órganos internacionales, en la cual se considera que la libertad de expresión no solamente protege aquellas expresiones bien recibidas, sino aquellas que puedan considerarse injuriosas, estridentes, chocantes y hasta ofensivas. De ello se desprende que el Estado no puede introducir un parámetro de decoro en el debate público.[2]
Sobre el lenguaje ofensivo, el propio proyecto tiene una evidente contradicción, puesto que al analizar los supuestos bajo los cuales los sujetos obligados (medios de comunicación reglamentados) pueden negarse a publicar la réplica, se considera el hecho de que ésta sea ofensiva, porque así vulneraría entonces la libertad de expresión.
Autocomposición o procedimiento judiciales
La Ley sobre Derecho de Réplica prevé que la persona solicitante, deba acudir directamente ante el medio de comunicación para que sea publicada su rectificación o respuesta. En caso de negativa, la persona solicitante puede iniciar un procedimiento judicial especial ante los jueces de distrito (federales).
Este procedimiento denominado “autocompositivo” (arts. 9 a 19 de la Ley sobre Derecho de Réplica), encuentra coherencia con la doctrina internacional, la cual establece que debe privilegiarse la autorregulación de los medios sobre cualquier interferencia del Estado.[3] Sin embargo, el proyecto del Ministro Pérez Dayán estima de manera equivocada que el citado procedimiento de autocomposición es opcional, argumentando que se estaría restringiendo de manera excesiva el derecho de acceso a la justicia. De aprobarse el proyecto, se puede acudir ante los tribunales sin necesidad de solicitar directamente al medio de comunicación la publicación de la réplica.
De esta manera se pierde de vista que precisamente los procedimientos judiciales pueden configurar un efecto inhibitorio para el libre flujo de información. Tal como ARTICLE 19 ha documentado, se ha incrementado el abuso de mecanismos judiciales de responsabilidad civil por daño moral, con el objetivo de someter a periodistas y medios de comunicación a litigios largos, costosos y complicados. Si bien para reclamar el daño moral y la réplica se prevén procedimientos de naturaleza distinta, es un hecho que en nuestros país los litigios por supuesta difamación son activados por personajes con alto perfil público o funcionarios públicos, es decir, por quienes cuentan con mayores recursos económicos para soportar estos procedimientos.
Otro elemento particularmente preocupante es que en aras de brindarle celeridad al procedimiento judicial, la propuesta pretende eliminar el derecho a interponer un recurso de apelación. Ello se contradice con la propia argumentación del proyecto que sostiene la obligación del Estado de proveer recursos judiciales para la determinación de los derechos en juego.
Exclusión absoluta de opiniones como objeto de réplica
Otro desacierto del proyecto es excluir de los discursos el objeto de réplica “la crítica periodística”, tal como se dispone en el artículo 5o de la Ley en la materia. Tal como lo establece la Observación General número 34 del Comité de Derechos Humanos de la ONU, las opiniones no dan pie a responsabilidades de ningún tipo en tanto son apreciaciones subjetivas de ciertos hechos, por lo tanto no pueden ser calificadas de verdaderas o falsas. El tratamiento jurídico es distinto, cuando la opinión entrañe una aseveración de un hecho falso.
Sin embargo, una vez más, el proyecto establece que “cuando se emita con la verdadera intención de ofender la estima de una persona o afectar su prestigio” –tal como señalamos en los casos de información “agraviante”–, la propuesta de resolución es que se amplíen de manera desproporcionada las restricciones a la libertad de expresión. En este particular, resulta más grave el planteamiento en tanto se busca limitar opiniones bajo criterios subjetivos como la ofensa.
Sujetos obligados
Tal como lo hizo valer la CNDH en su acción de inconstitucionalidad, el artículo 4o sobre la Ley sobre Derecho de Réplica, señala de manera ambigua como sujetos obligados a los medios de comunicación, agencias de noticias, productores independientes y “cualquier otro emisor de información responsable del contenido original”. Bajo la inteligencia de que la réplica es una restricción indirecta a la libertad de expresión, la gama de sujetos obligados previstos por los legisladores genera incertidumbre jurídica y, consecuentemente, un efecto inhibitorio en la difusión de información.
El proyecto de manera correcta atiende al artículo 14 de la CADH, constriñendo a los medios de comunicación reglamentados como los destinatarios de la norma. Ello, en principio puede parecer excluyente, puesto que considera “medios reglamentados” a aquellos previstos en la Ley Federal de Radiodifusión y Telecomunicación. Sin embargo, dadas las condiciones de muchos medios -sobre todo en plataformas digitales- las obligaciones legales impuestas para tramitar la réplica, pueden ser una carga excesiva y onerosa. De todas formas, cuando la rectificación o respuesta está relacionada con información proveniente de terceros, los medios de comunicación pueden reclamar los costos en que incurran por la publicación o transmisión de la réplica
Por lo tanto, el carácter de medio de comunicación reglamentado deberá interpretarse a la luz de las obligaciones de la Ley sobre Derecho de Réplica pero no en cuanto a la posibilidad de ejercer el periodismo. Para estos fines, tal como la propia SCJN ha determinado, el periodismo debe ser considerado desde una perspectiva funcional, sin restricciones excesivas tales como la imposición de grados académicos, certificaciones oficiales o remuneración laboral.
Sobre los supuestos bajo los cuales los sujetos obligados pueden negarse a publicar la réplica, el proyecto considera inválido que disponga “cuando […] verse sobre información oficial que en forma verbal o escrita emita cualquier servidor público y que haya sido difundida por una agencia de noticias o medio de comunicación”. Es decir, contradice el estándar del sistema dual de protección y habilita a funcionarios públicos para que utilicen este recurso de manera indiscriminada, aún y cuando se trate de manifestaciones hechas previamente en razón de su cargo.
Sanciones
Las sanciones previstas en los artículos 38 a 42 de la Ley sobre Derecho de Réplica, tal como lo alegó la CNDH, son sumamente desproporcionadas. Sin embargo el proyecto establece que dichas sanciones no son desproporcionadas en tanto son individualizadas de acuerdo al caso concreto. Es necesario recordar que la mera previsión de sanciones con altos montos económicos, puede por sí misma provocar un efecto amedrentador.
[1] El proyecto de sentencia fue estructurado para analizarse bajo los siguientes ejes temáticos: 1. Requisitos para ejercer el derecho de réplica; 2. Procedimiento de autocomposición para los sujetos obligados; 3. Procedimiento ante la autoridad judicial; 4. Sanciones y; 5. Inaplicación de la ley en los proceso electorales de 2015-2016.
[2] El aludido criterio ha sido sostenido por el Pleno d ella SCJN y se contiene en la tesis 1a. XLIII/2015 (10a.), que a la letra se lee: “LIBERTAD DE EXPRESIÓN. LA CALIFICACIÓN DE EXPRESIONES OFENSIVAS O GROSERAS EN LAS NOTAS PERIODÍSTICAS EXCEDE AL ÁMBITO JURÍDICO.
[3] Ver United States Supreme Court, MIAMI HERALD PUBLISHING CO. v. TORNILLO, (1974)No. 73-797, Junio 25, 1974. También ver Relator Especial para la portección y pormición del derecho a la libertad de expresión y opinión,Informe sobre la misisón en Hungría, 29 January 1999, E/CN.4/1999/64/Add.2, para. 35.
Nota para prensa
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