La reciente iniciativa del Ejecutivo Federal con la que se pretende reglamentar la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones, apunta a robustecer un patrón de inhibición de la libertad de expresión observado en el actual gobierno. Sin soslayar una multiplicidad de aspectos y temas relevantes que forman parte de la discusión actual (competencia económica, interconexión, medios sociales, órgano regulador, entre otros), resaltaremos algunos tópicos de especial importancia como neutralidad en la red, bloqueo de señales, geolocalización y contenidos. Abordar específicamente estos temas se justifica en razón de que diversos preceptos de la iniciativa afectan directamente al núcleo esencial del derecho a la libertad de expresión, es decir, contraviene la prohibición de censura previa que pesa sobre el Estado.
La prohibición de la censura previa es un aspecto fundamental del derecho humano de libertad de expresión, así cualquier restricción que se convierta en un mecanismo directo o indirecto de censura puede implicar la responsabilidad internacional del Estado mexicano. El Comité de Derechos Humanos de la ONU mediante su Observación General 34 estableció que “la existencia de medios de prensa y otros medios de comunicación libres exentos de censura y trabas es esencial en cualquier sociedad para asegurar la libre opinión y expresión y el goce de otros derechos humanos”.
Para ARTICLE 19 resulta preocupante la visión que permea en la iniciativa la cual es restrictiva de los derechos humanos a la no discriminación, libre expresión, acceso a la información y al internet libre. De esta manera, el esquema de radiodifusión y telecomunicaciones planteado en la propuesta legislativa deviene inconstitucional e inconvencional. A continuación presentamos algunos argumentos que sustentan nuestra posición en contra de la iniciativa:
Neutralidad
El principio de neutralidad en la red es el presupuesto práctico de los derechos a la no discriminación, libertad de expresión y acceso a la información en los servicios de internet reconocidos en los artículos 1º y 6º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Constitución), 1.1 y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y 2.1 y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). Tiene como objetivo defender el supuesto básico a partir del cual ha operado hasta ahora el internet: internet abierto; es decir, que todas las personas, desde cualquier lugar del mundo, puedan acceder a todo tipo de contenido, en todo momento, a través de internet.
Dicho principio parte de la arquitectura de la red: todos los datos (sin importar procedencia, destino o contenido) viajan a la misma velocidad por la red y están disponibles para todos los usuarios. De esta forma se garantiza el derecho de libertad de expresión y de acceso a la información en línea. En este sentido, el artículo 6º aparato B fracción II de la Constitución establece como principios en el acceso público a las telecomunicaciones la universalidad, pluralidad, libertad de acceso y la prohibición de injerencias arbitrarias. Asimismo la Declaración Conjunta de Libertad de Expresión e Internet establece: “El tratamiento de los datos y el tráfico de Internet no debe ser objeto de ningún tipo de discriminación en función de factores como dispositivos, contenido, autor, origen y/o destino del material, servicio o aplicación.”
La violación del principio de neutralidad de redes supondría: 1) que un tercero bloquee o restrinja el acceso a información de una persona; 2) para que eso suceda, se debe conocer el contenido de la información con lo que se estaría violando la privacidad de las personas y sus comunicaciones; y 3) supondría una injerencia arbitraria y abiertamente discriminatoria.
La experiencia internacional en materia de regulación de la red demuestra que existe identificación entre mayor regulación y regímenes o medidas autoritarios. Por esta razón, los expertos sugieren una regulación mínima en la materia, que reconozca el principio de neutralidad en la red como un elemento fundamental en la defensa de la libertad de expresión y al derecho a la no discriminación; que contenga como mínimo: una definición clara del concepto y, que prohíba que el acceso a internet o la difusión de cualquier tipo de contenido pueda ser limitada por razones que trasciendan los límites reconocidos constitucional y convencionalmente para el ejercicio de los tres derechos fundamentales ya mencionados.
Estas restricciones injustificadas y desproporcionadas pueden materializarse a partir de la censura en contenidos (previa/expresa) o a partir de la limitación de capacidades técnicas que, en los hechos, restrinjan el libre acceso a internet, tanto por el Estado como por cualquier proveedor, concesionario o cualquier tipo de persona que preste el servicio de acceso a internet.
En este caso, la iniciativa de Ley en Telecomunicaciones presentada por el Ejecutivo Federal, en su artículo 145 adolece de problemas en materia de regulación del principio de neutralidad en la red en razón de que dispone que la neutralidad se circunscribe a la legalidad de los contenidos, esto subvierte el principio y se establece un régimen de censura previa. Ello se traduciría en claros vicios de convencionalidad y constitucionalidad—expresamente por contravención a los artículos 6º y 7º de la Constitución, 13 del CADH y 19 del PIDCP—y violaciones al principio de neutralidad en la red.
Seguridad y telecomunicaciones: Bloqueo de señales y geolocalización
En la iniciativa de ley presentada por el Ejecutivo Federal, las autoridades se arrogan facultades que exceden su mandato constitucional y que podrían resultar contraproducentes para el ejercicio de los derechos humanos. El artículo 197, fracción VII, establece que los operadores deberán: “bloquear, inhibir o anular de manera temporal las señales de telecomunicaciones en eventos y lugares críticos para la seguridad pública y nacional a solicitud de las autoridades competentes”.
En este sentido la referida Declaración Conjunta de Libertad de Expresión e Internet, expresa: “La interrupción del acceso a Internet, o a parte de este, aplicada a poblaciones enteras o a determinados segmentos del público (cancelación de Internet) no puede estar justificada en ningún caso, ni siquiera por razones de orden público o seguridad nacional.”
La ambigüedad de la redacción de la Ley Federal de Telecomunicaciones, deja dudas sobre el control que tendrá el Estado para no abusar de esta nueva facultad. De acuerdo a la Ley de Seguridad Nacional en su artículo 5° son amenazas a la seguridad nacional los “Actos tendentes a consumar espionaje, sabotaje, terrorismo, rebelión, traición a la patria, genocidio, en contra de los Estados Unidos Mexicanos dentro del territorio nacional”. De tal forma que casi cualquier conducta entraría dentro de la descripción, además de que sancionarían meras intenciones y no actos consumados. Dicha ambigüedad e imprecisión otorga facultades discrecionales de intervención por parte del Estado que se amplían aún más al también incluir el concepto de seguridad pública.
Hay que recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opinión consultiva OC-5/85, al interpretar el artículo 29 párrafo (a) de la CADH, ha señalado sobre la restricción de derechos humanos que: “de ninguna manera podrían invocarse el orden público o el bien común como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a de la Convención)”
Esto es preocupante en virtud de que los artículos del 189 al 194 establecen, por un lado la retención de datos de las personas por parte de los proveedores así como la posibilidad de acceso a la Procuraduría General de la República y las procuradurías locales. Por el otro, se faculta para localización geográfica en tiempo real sin necesidad de orden judicial o cualquier medida proporcional en casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas. Esta atribución se extiende al CISEN, La Policía Federal, el Ejército y La Marina para la producción de inteligencia. En este esquema se obliga a los concesionarios a tener equipos y crear procedimientos mediante los cuales brinden facilidades técnicas para realizar la localización geográfica en tiempo real, subordinándolos a las agencias de seguridad del Estado.
Otro aspecto sumamente preocupante es la posibilidad de retener los datos obtenidos por 24 meses (art. 192) mediante un registro que deberán tener los concesionarios del servicio. Dicho plazo podrá extenderse “por un plazo mayor” si así lo determinan las autoridades competentes, lo cual abre un periodo indefinido de tiempo para mantener la información resguardada y a disposición de la autoridad para que la pueda solicitar en cualquier momento. Esta situación se agrava ante la inexistencia de un órgano o mecanismo de supervisión independiente que garantice el buen uso de los datos mantenidos bajo registro. Debemos mencionar que dentro de la iniciativa las autoridades y los concesionarios no se encuentran obligadas a notificar a los afectados por las medidas de vigilancia de comunicaciones.
Lo anterior cierra un pernicioso precedente que se vincula con la declaración de constitucionalidad de los artículos 133 quáter del Código Federal de Procedimientos Penales, 16 fracción primera apartado A y 40 Bis, de la Ley Federal de Telecomunicaciones por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como las normas del nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales que en ciertos supuestos eximen a la autoridades ministeriales de solicitar una orden judicial para la realizar la geolocalización.
Regulación de contenidos
Sin duda la protección del derecho a la libertad de expresión aplica a informaciones e ideas de toda índole sin importar su forma de sea oral, escrita, impresa, artística o de cualquier otra forma. El Comité de Derechos Humanos ha precisado al referirse de la función periodística que en ella “participan una amplia variedad de personas, como analistas y reporteros profesionales y de dedicación exclusiva, autores de blogs y otros que publican por su propia cuenta en medios de prensa, en Internet o por otros medios”.
De la interpretación sistemática y armónica del llamado Bloque de Constitucionalidad, la libertad de expresión puede limitarse conforme a lo dispuesto en la CPEUM (artículos 6º y 7º), PIDCP (art. 19 p. 3 y art. 20) y la CADH (art. 13), deriva la llamada “prueba tripartita”, la cual previene que las restricciones al derecho se podrán actualizar siempre y cuando: 1) están fijadas en una ley de forma clara y precisa(principio de reserva de ley); 2) sirvan a algún fin legítimo como respeto de los derechos de otras personas, reputación de otras personas, protección de la seguridad nacional, orden público, salud pública y moral públicas, no apología del odio o de la guerra; y 3 ) cumplan con pruebas estrictas de necesidad y proporcionalidad.
Estas restricciones, en caso de ser vulneradas, son motivo de responsabilidades ulteriores y no de censura previa. La falta de claridad y precisión en la ley sobre las medidas restrictivas a la libertad de expresión puede constituir un elemento inhibidor para el ejercicio de este derecho, ante la incertidumbre jurídica sobre las conductas permitidas y prohibidas.
En principio encontramos que el artículo 218 recicla disposiciones de la Ley de Radio y Televisión que otorga competencia a la Secretaría de Gobernación para ordenar y administrar múltiples aspectos como tiempos del Estado, himno y hora nacional, tiempos máximos de publicidad, ordenar la transmisión de boletines sobre cuestiones de orden público y seguridad nacional, uso de lengua extranjera, clasificación de programas, entre otras.
Más preocupante resulta que la fracción VIII del mismo artículo 218 reproduce el viejo esquema de control de contenidos por parte de la Secretaría de Gobernación, al otorgarle competencia para vigilar que las transmisiones de radio y televisión respeten los derechos y bienes bajo los cuales es susceptible restringir la libertad de expresión.
Si bien el artículo 221 obliga a esta dependencia a dar aviso a IFETEL para que tome las medidas conducentes, de entrada supedita a este órgano regulador a la información y valoración del Poder Ejecutivo. De esta manera se afecta la obligación de brindar total independencia al órgano encargado de supervisión de contenidos. Cabe recordar que los Principios de Camden sobre la Libertad de Expresión y la Igualdad, en su numeral 5,1 inciso (i) establece que el marco regulatorio de los medios se deberá encargar a organismos que sean independientes del gobierno, públicamente responsables y que operen de manera transparente.
El artículo 224 establece las pautas bajo las cuales se deben difundir ciertos contenidos: 1) propiciar el uso correcto del idioma; 2) contribuir a la integración familiar; 3) el desarrollo armónico de la niñez; 4) al mejoramiento de los sistemas educativos; 5) a la difusión de los valores artísticos, históricos y culturales; 6) al desarrollo sustentable y 7) a la difusión de las ideas que afirmen nuestra unidad nacional.
Conforme ha resaltado la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH, la existencia de una presunción de cobertura ab initio para todo tipo de expresiones incluye los discursos considerados ofensivos, chocantes o perturbadores, es decir que, sin importar la mayor o menor aceptación social o estatal del contenido de la información se debe garantizar su protección. Así el Estado no sólo debe evitar censurar o controlar contenidos sino que bajo su deber primario de neutralidad tiene que garantizar que, en principio, no existan personas, grupos, ideas o medios de expresión excluidos a priori del debate público.
Bajo esta premisa la imprecisión de enunciados normativos como “uso correcto del idioma”, “integración familiar” e “ideas que propicien la unidad nacional” pueden generar un efecto inhibidor en tanto que su indeterminación y falta de claridad se presta a múltiples interpretaciones, además de que prima facie no configuran categorías que se vinculen con los fines legítimos perseguidos al restringir el derecho a la libertad de expresión: respeto a derechos de terceros, reputación, seguridad nacional, salud, moral y orden públicos.
En cuanto al resto de las categorías: desarrollo sustentable, desarrollo armónico de la niñez, sistema educativo, valores artísticos, históricos y culturales; aunque pueden considerarse legítimas, también requieren definición estricta en la ley. No debemos pasar por alto que la definición de estos conceptos deberá tener como característica primordial la promoción del pluralismo, la no discriminación y la igualdad en el acceso al ejercicio de derechos.
Conclusiones
La iniciativa de ley secundaria presentada por el Ejecutivo Federal deja como saldo nuevos perdedores y los mismos ganadores del sistema actual. Por un lado no rompe el equilibrio monopólico actual por el hecho de abandonar a los medios públicos y quitarle facultades al órgano regulador. Por el otro establece un régimen de censura previa por tres caminos: 1) ampliación de facultades de control de comunicaciones por parte del gobierno; 2) restricción de derechos de las personas ya consagrados en la Constitución y; 3) mantiene el statu quo
En suma, todas estas disposiciones apuntan claramente a la inconstitucionalidad; atentando contra el principio pro persona y la progresividad de los derechos humanos en razón de su restricción desproporcionada. Las medidas de vigilancia y desconexión de comunicaciones así como la regulación de contenidos bajo parámetros ambiguos, tendrán como consecuencia un efecto inhibidor de los derechos a la libertad de expresión y acceso a la información, perfilando la construcción de un Estado policía con capacidades omnímodas.
De esta manera, la presentación por parte del Ejecutivo Federal de una iniciativa que ataca frontalmente el pleno ejercicio del derecho a la libertad de expresión debe ser atajada por el Legislativo, en tanto Poder del Estado que tiene la obligación de tutelar derechos fundamentales bajo los estándares previa y claramente establecidos en la Constitución y los tratados internacionales de los que México es parte. De lo contrario, la aprobación de esta iniciativa, significaría un retroceso grave en el ejercicio de derechos fundamentales y en la construcción de una verdadera sociedad democrática.
