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POSICIONAMIENTO: ARTICLE 19 exige a la Cámara de Diputados desechar adición al Código Penal Federal ya que pretende restringir de manera injustificada la libertad de expresión.

Author Juan Vázquez

Published on: 3 abril, 2013

El 5 de marzo pasado, el diputado federal Jorge Francisco Sotomayor Chávez, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional, presentó ante la Cámara de Diputados la iniciativa de reforma mediante la cual se propone adicionar al Código Penal Federal el artículo 141Bis atinente a los “delitos contra la paz pública”.

El legislador propone penas de 10 a 20 años de prisión, y suspensión de los derechos políticos hasta por 10 años, a quien realice actos contra las personas, las cosas, servicios públicos o privados que “perturben la coexistencia pacífica, armónica y civilizada” de los ciudadanos. Para rematar –según la iniciativa- las penas se agravarían para aquellas personas que actúen encapuchadas.

Es importante resaltar que en la exposición de motivos, el diputado Sotomayor vincula directamente la tipificación del delito con una “restricción legítima” a la libertad de expresión. Para tratar de justificar su propuesta, el legislador reproduce varias constituciones de diversos países (incluyendo la constitución cubana) sin dar explicación alguna del por qué resultan aplicables en el contexto mexicano. Vale señalar que el diputado omite argumentar a partir del gran desarrollo jurisprudencial –tanto a nivel nacional como internacional- sobre los límites permisibles a la libertad de expresión.

En este sentido, no podemos olvidar que a partir de una interpretación armónica de nuestra Constitución y diversos tratados internacionales, las restricciones a la libertad de expresión deben superar la llamada “prueba tripartita”. Bajo este modelo de análisis, se deben cumplir tres criterios estrictos como: 1) estar contenidos en una ley (legalidad); 2) perseguir un fin legítimo (proteger derechos de terceros, reputación, moral, salud y orden públicos); y 3) ser proporcionales y necesarias.

No podemos pasar por alto que también existen otros principios que deben satisfacerse al momento de incluir un delito en la ley penal. En un Estado de Derecho, el derrotero es el mínimo uso de la violencia contenida en el derecho penal. Solamente las conductas más graves son prohibidas, perseguidas y castigadas por la acción punitiva del Estado. Muchas conductas antisociales e ilegales pueden ser sancionadas de otra forma que no sea la cárcel, para sí evitar la restricción indiscriminada y abusiva de la libertad. A la vez, la ley penal debe contener con claridad las conductas que serán castigadas (taxatividad). Buscar penalizar la manifestación a personas encapuchadas da señales de un estado policiaco más que una democracia participativa.

1.     Legalidad

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha señalado que en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad o taxatividad penal. Esto implica una clara definición de la conducta incriminada, la fijación de sus elementos y el deslinde de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales.[1]

En el caso de la iniciativa que nos ocupa, se subordina el tipo penal contenido en los “delitos contra la paz pública” a la comisión de otros ilícitos, sin establecer claramente cuál sería el elemento de valoración para diferenciarlo de otras conductas penales. En efecto, no se justifica, a partir del análisis del tipo penal, la razón por la cual se castigan las mismas conductas que ya se encuentran tipificadas en el mismo Código Penal Federal mediante delitos como “daño en propiedad ajena”, “lesiones”, etc. De esta manera se genera una “doble tipificación” lo que nos lleva a cuestionar los verdaderos motivos del diputado Sotomayor.

2.     Fin legítimo

Para realizar el análisis del tipo, es necesario tomar en cuenta que la “paz pública” no puede ser invocada para suprimir un derecho garantizado por el ordenamiento jurídico, para desnaturalizarlo o para privarlo de contenido real, especialmente cuando se trata de sancionar su conducta con penas que afectan severamente el derecho a la libertad personal.^[2]

Como se mencionó, los fines legítimos para restringir la libertad de expresión de acuerdo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, solamente son aquellos expresamente señalados por la normatividad internacional.[3]

No basta invocar la protección del orden público para restringir un derecho sino que debe señalarse con toda precisión lo que se entenderá por “orden público”, cuya interpretación deberá limitarse a las exigencias de una sociedad democrática, como ha sido precisado por la Corte IDH. En el caso que nos ocupa, la tarea del legislador debió dirigirse a establecer con claridad una definición de “coexistencia pacífica, armónica y civilizada”, y si ello se equipara necesariamente al “orden público”. Dejarlo abierto, como lo intenta hacer el diputado Sotomayor es un peligro inminente para el derecho a la libertad de expresión.

Sin embargo, nunca se aclara en la exposición de motivos cuál es el bien jurídico a tutelar, pues en la iniciativa se enumera indistintamente los fines legítimos bajo los cuales se puede restringir la libertad de expresión. Por ello, al incumplirse con este criterio, la intervención legislativa del derecho a la libre expresión resulta  irregular, pues del universo de objetivos legítimos para restringir la libertad de expresión, no se establece con precisión cuál de ellos y por qué debe servir como razón para limitar el derecho.

 3.     Proporcionalidad y necesidad

De suma importancia resulta que la restricción a un derecho sea proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo. Bajo esta premisa –dice  la Corte IDH- es que se debe interferir en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.[4]

En la misma línea de pensamiento el Comité de Derechos Humanos de la ONU ha manifestado que para restringir la libertad de expresión todo Estado “deberá demostrar en forma concreta e individualizada la naturaleza precisa de la amenaza y la necesidad y la proporcionalidad de la medida concreta que se haya adoptado, en particular estableciendo una conexión directa e inmediata entre la expresión y la amenaza”.[5]

Pues bien, ni la proporcionalidad ni la necesidad han sido demostradas en la iniciativa en estudio del diputado Sotomayor, pues como resulta evidente se pretenden castigar hechos que lejos de enmarcarse en el contexto de la comisión de una conducta ilícita, se ubican en circunstancias propias de los conflictos políticos y sociales dentro de una comunidad democrática. Mantener en el campo penal ciertas conductas sociales relacionadas con el ejercicio de la libre expresión genera un efecto inhibitorio en el goce efectivo de dicho derecho.

En el mismo orden de ideas, resulta totalmente injustificado que la propuesta legislativa pretenda criminalizar a las personas que participen en las protestas portando capuchas o pasamontañas. De entrada, es una agravante sui generis, pues ningún precepto del Código Penal Federal prevé incrementar las penas por el hecho de actuar embozados. Entonces, ¿cuál sería la intención de hacerlo en el marco de las protestas? En otras palabras, en ningún código penal se describe como agravante el llevar una prenda de vestir.

Para ARTICLE 19 resulta claro que se busca estigmatizar manifestaciones públicas protegidas por el derecho constitucional, y se trata de enviar un mensaje sobre la manera como las personas deben vestir en los espacios públicos, incidiendo de manera arbitraria en la vida privada. En suma, se busca generar estereotipos sobre ciertos individuos, generando una falsa percepción mediante la cual se equipara a quien usa capuchas en una protesta con un delincuente.

Racionalidad política detrás de la criminalización de la protesta

No debemos olvidar que la protesta social es un derecho que se ejerce de manera colectiva. Al mismo tiempo, es un derecho que se hace efectivo mediante el ejercicio de varios derechos como la libertad de expresión, asociación, petición y participación política. En un país como México, atravesado por graves desigualdades sociales, la protesta cobra legitimidad ante la incapacidad de los cauces institucionales para atender las demandas de los grupos sociales excluidos.

De esta forma se actualiza lo expresado por Roberto Gargarella en el sentido de considerar el derecho a la protesta como “el primer derecho: el derecho a exigir la recuperación de los demás derechos”.[6] En conclusión: es mediante la protesta (con capucha o no) como se permite el acceso a la justicia ante situaciones de represión, de falta de garantía de derechos o de su conculcación por parte del Estado.

Frente a esta desigualdad fáctica, el Estado debe dar cauce a la participación política crítica de todos los sectores sociales y no responder con estrategias formalistas tendientes a bloquear o limitar esta forma de expresión democrática. Sin embargo, más bien pareciera que ciertos sectores políticos propugnan por la lógica del “derecho penal del enemigo”, bajo la cual se genera un vacío legal que permite el uso abusivo de la violencia de Estado.[7]

Un acto democrático básico como lo es la protesta social se castiga en tanto diverge del pensamiento político hegemónico, no en razón de los bienes que se afectarían ante un eventual desbordamiento.

Por ende, poco abonan para la construcción de un verdadero Estado Democrático de Derecho propuestas como las del diputado Sotomayor Chávez. Por el contrario, incrementan la tensión social y política existente en el país, cerrando los espacios de participación pública y correlativamente diseña un Estado policial con facultades excesivas para intervenir en las protestas. Lejos de buscar la regulación del uso de la fuerza del Estado en estos contextos, se persigue su uso abusivo. Así mismo, se vuelve a señalar que los actos ilegales dentro de una manifestación o protesta ya están dentro de nuestro marco jurídico.

 Podríamos afirmar que la iniciativa del diputado Sotomayor, propone un delito demasiado ambiguo en su definición. Tampoco se aclara bajo qué objetivo legítimo se justificaría la limitación al derecho. Por último, bajo la perspectiva del derecho penal mínimo y del uso de la violencia estatal como última opción, resulta totalmente desproporcionado criminalizar un derecho que constituye un pilar básico de la democracia como la libre expresión. En esta tesitura, incrementar penas por el hecho de utilizar pasamontañas resulta aún más excesivo e injustificado.

Pareciera que lejos de proteger bienes jurídicos fundamentales como la integridad personal o el patrimonio público y privado, se busca castigar la intencionalidad política detrás de actos de protesta que deriven en confrontación. Esto se devela en la “doble tipificación”, toda vez que ciertas conductas susceptibles de ser castigadas con la introducción de los “delitos contra la paz pública”, ya lo son bajo otros tipos penales.

La iniciativa del diputado Sotomayor se contrapone a lo señalado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que en 2011 alertó que en los últimos años se ha presentado la iniciación de acciones penales en algunos países en contra de quienes participan en protestas sociales La iniciativa se contrapone a lo señalado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que alertó el hecho de que en los últimos años se ha presentado la iniciación de acciones penales en algunos países en contra de quienes participan en protestas sociales bajo el argumento de que supuestamente se desarrollarían en un marco de perturbación del orden público o atentarían contra la seguridad del Estado.[8]

 ARTICLE 19 exige no incluir en el Código Penal Federal el artículo 141 BIS sobre los delitos contra la paz pública por no cumplir con el principio constitucional de legalidad y de taxatividad penal, no perseguir un fin legítimo y ser desproporcionadas, además de injerir indebidamente en expresiones personales como la vestimenta utilizada en el marco de la protesta pública; resultando contrario a las disposiciones internacionales sobre el derecho a la libertad de expresión.