Ciudad de México a 22 de julio de 2016.- El caso del cantante Gerardo Ortiz, detenido la madrugada del 17 de julio en el Aeropuerto de Guadalajara por la presunta comisión de ‘apología del delito’, abre una peligrosa posibilidad de actuación estatal para censurar discursos por la vía penal.
El cantante de música regional mexicana fue detenido por elementos de la Policía Federal, en cumplimiento a una orden de aprehensión girada por un Juez de Jalisco a solicitud de la Fiscalía estatal, acusado de ‘apología del delito’ con motivo de un video que grabó denominado “Fuiste mía”, en donde se le señala por hacer apología del feminicidio. Horas después de ser trasladado el penal de Puente Grande, el cantante pagó una caución de 50 mil pesos para recuperar su libertad.
La ‘apología del delito’ está prevista en el artículo 142 del Código Penal del Estado de Jalisco, que refiere lo siguiente: Se impondrán de uno a seis meses de prisión al que provoque públicamente a cometer algún delito o haga apología de éste o de algún vicio, si el delito no se ejecutare; si se ejecuta se aplicará al provocador la sanción que le corresponda por su participación en el delito cometido.
El miércoles 20 de julio, el Juez Segundo en materia penal del Primer Distrito Judicial de Jalisco dictó auto de formal prisión al cantante por su presunta responsabilidad en la comisión del delito antes mencionado. La autoridad consideró que existen elementos para acreditar los hechos.
Se trata de un tema que debe analizarse con detenimiento y cuidado, ya que implica el ejercicio de derechos humanos, particularmente la libertad de expresión, por lo que debe abordarse desde una perspectiva protectora y potenciadora de los mismos, y en caso de establecer restricciones, debe realizarse de manera estricta y excepcional, conforme a los estándares internacionales en la materia.
En este sentido, los estereotipos sexistas y la normalización de la violencia contra las mujeres deben atajarse mediante campañas de información por parte del estado, acompañadas de una voluntad férrea de las autoridades dirigida a castigar a los perpetradores de la violencia contra las mujeres. Sin embargo una respuesta sancionadora por efectos vinculados a la libertad de expresión debe ser congruente con la reparación social del daño, además de tomar en cuenta la gravedad del delito y la magnitud del efecto, sin que la vía penal sea la alternativa para resarcir dicho daño.
Similar al caso de Gerardo Ortiz y su video, encontramos los denominados “narcocorridos”, que también se han pretendido prohibir alegando apología de la violencia, teniendo al final efecto perniciosos sobre el ejercicio de libertades. Es importante referir que este tipo de obras o expresiones son resultado, consciente o inconsciente, de los fenómenos de violencia que azotan a México, y el establecimiento y aplicación de sanciones penales sobre dichas expresiones que sólo reflejan una realidad, constituyen medidas desproporcionadas que ponen el riesgo el ejercicio de libertades.
A continuación se analizarán diversos elementos que consideramos deben tomarse en cuenta para abordar el presente caso:
1) Es importante recordar que todas las formas de discurso, en principio, están protegidas por el derecho a la libertad de expresión, abarcando no sólo aquellas que sean favorables, plácidas o inofensivas, sino también las que resulten chocantes, ofensivas o perturbadoras[1], garantizando que no haya expresiones excluidas a priori.[2][3]
En este sentido, el Estado no debe privilegiar ningún criterio de moralidad, decencia, estética o decoro respecto a las expresiones que podrían ser bien recibidas, teniendo una obligación primaria de neutralidad, ya que no existen parámetros uniformemente aceptados que puedan delimitar el contenido de estas categorías[4], tal como lo ha señalado la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN).
2) Test de seis pasos. Otro punto fundamental a considerar cuando nos referimos a delitos que pueden no exigir un resultado material y tangible para sancionar, sino la posibilidad de cometer conductas ilícitas, como son precisamente los delitos de ‘incitación’ o ‘apología’, deben pasar una prueba estricta para considerarlos como tal y no se traduzcan en restricciones desproporcionadas a derechos humanos, como la libertad de expresión.
Al respecto, para ARTICLE 19 es necesario observar de manera rigurosa los seis elementos que conforman el test que nos sirve para acreditar apología o incitación a la violencia, los cuales deben ser concurrentes y que consisten en: a) contexto de la expresión, b) emisor, c) contenido, d) intención, e) alcance y magnitud, f) probabilidad o inminencia de daño.[5]
En el caso bajo análisis, el discurso en el video de Gerardo Ortiz no supera la prueba en cuanto contenido del mensaje, alcance y magnitud del mismo y la calidad del emisor. Ello debido a que mediante le video se normaliza la violencia contra las mujeres y genera estereotipos; por otra parte, el emisor es una persona con cierta proyección pública y cuyo video señalado tiene un alcance amplio (hasta hoy más de 10 millones de vistas) y por el medio donde se difunde (You Tube y canales de televisión).
Los otros elementos consisten en la intención y la probabilidad o inminencia de daño. Es decir, la intención de la persona al incitar o hacer apología con la voluntad y propósito de generar violencia o que se cometa un delito, es decir, lo que en derecho penal se denomina ‘dolo’ como un elemento subjetivo.
Por otra parte, la probabilidad de que ocurra un daño o la inminencia de que se materialice una conducta derivada de la expresión emitida; es decir, identificar de manera clara, real y objetiva, no con suposiciones, percepciones o subjetividades, el nexo causal entre la incitación o apología de un delito, con conductas potenciales o tangibles, sin que exista algún margen de duda.
En el caso concreto, no se acredita la intención ni la inminencia de daño. Si bien se exhiben en dicho video escenas claras de violencia contra una mujer, no consta un llamado o convocatoria hacia la gente para generar violencia o cometer delitos, que pueda verificarse de manera real, objetiva y sin ambigüedad.
Respecto a la probabilidad de daño, tampoco se acredita de manera real y objetiva un nexo causal entre el mensaje emitido y su ejecución, ya sea potencial o material. Para ello debe acreditarse de manera fehaciente una causalidad, a través de la existencia de un riesgo inminente o la materialización de alguna conducta derivada de la emisión del mensaje, debiendo concurrir los demás elementos arriba señalados.
En lo que respecta el contexto del mensaje, encontramos como dato que los asesinatos contra las mujeres se han incrementado en un 46% en los últimos años, muestra de la falta de acceso a la justicia e impunidad. Entre 2013 y 2015 -según el INEGI- 6500 mujeres fueron asesinadas 50% más que en el periodo de 2007 y 2009.
Por otro lado, el contexto de la libertad de expresión, como ampliamente lo documentado y difundido ARTICLE 19, enfrenta uno de sus mayores crisis de los últimos 10 años: en 2015, 397 periodistas fueron agredidos en razón de su labor informativa; incrementan las restricciones mediante leyes que pretenden inhibir la libertad de expresión; la concentración oligopólica de medios de información sigue imperando; persisten mecanismos de censura indirecta como la asignación discrecional de la pauta de publicidad oficial; se incrementan las capacidades y acciones estatales para realizar vigilancia masiva e intrusión en comunicaciones de las personas.
3) Como tercer punto se encuentra el tema de la proporcionalidad y necesidad de las sanciones. La proporcionalidad se refiere al deber de ajustar estrechamente una restricción al logro del objetivo que pretende alcanzarse, interfiriendo en la menor medida posible con el ejercicio legítimo de libertades. La necesidad debe ser cierta e imperiosa para establecer una restricción, es decir, que el objetivo legítimo e imperativo que pretende alcanzarse pueda ser a través de un medio menos restrictivo de derechos humanos.
Una vez estudiados los anteriores elementos, en caso de considerarse que se acreditan todos y cada uno de los elementos del test, es importante preguntarse si la sanción penal es el medio idóneo para castigar este tipo de conductas. Al respecto, existen variedad de mecanismos o recursos para establecer sanciones o responsabilidades ulteriores para restringir la libertad de expresión, que resultan menos lesivos para las personas, como en el ámbito civil o administrativo.
El uso de sistema penal para restringir el derecho a la libertad de expresión constituye un mecanismo de censura, además de generar un efecto inhibitorio o disuasivo para el ejercicio de este derecho por parte de otras personas, al ser el derecho penal el más intrusivo en la libertad de las personas. También genera incertidumbre jurídica para las personas en su actuar cotidiano, al no tener la certeza sobre si sus conductas pueden constituir algún delito, derivado también de la ambigüedad e imprecisión de este tipo de disposiciones, como la contenida en el artículo 142 del Código Penal de Jalisco.
Es decir, en aras de castigar discursos cuya protección por parte del derecho a la libertad de expresión no se acredite o puede ser dudosa, se abre la puerta para sancionar de manera indiscriminada discursos legítimos. Es importante recordar que en un estado democrático, el derecho penal debe ser la ultima ratio o medida última de aplicación, cuando sea absolutamente necesario, no exista otra medida disponible y se justifique la intervención punitiva del Estado ante los casos más graves. En este sentido, la evolución del derecho penal ha transitado de un paradigma de intervención estatal máxima y una lógica de castigo hacia una visión atenuada, de límites al poder punitivo del Estado y de garantía de derechos. En suma, el uso excesivo del aparato penal es –como en México- una fuente de arbitrariedades y no de soluciones.
4) Ahora bien, analicemos qué hay en el fondo de este asunto. Es innegable que la violencia contra las mujeres es un problema estructural que debe afrontarse de manera seria y efectiva en México.
Sin embargo, medidas como la que se analiza en el caso de Gerardo Ortiz, no resuelven ni atacan el problema de raíz. En este sentido, urge la efectiva investigación y sanción de violencia y asesinatos contra mujeres, como su expresión más grave. A ello ha claudicado el Estado, omitiendo tomar medidas que atiendan los altos niveles de impunidad en esta problemática.
Por el contrario, las autoridades optan por salidas fáciles que restringen derechos humanos y criminalizan el ejercicio de libertades. A esto también se le ha denominado “populismo punitivo”[6], cuando frente a una problemática social se utiliza de manera indiscriminada e injustificada el sistema jurídico penal, buscando en el fondo una legitimación política y social con medidas superfluas que no resuelven nada. Por el contrario, la respuesta penal del Estado en muchas ocasiones agrava o aumenta el problema.
Llama poderosamente la atención que unos cuantos días después que el Secretario de Gobernación Osorio Chong emitiera un discurso ante la CIRT en contra de los estereotipos de género reproducidos por los medios de comunicación, el Gobierno de Jalisco tome este tipo de acciones. Pareciera la salida más fácil ante el grave problema de impunidad que registra la entidad respecto a la sanción de los asesinatos de mujeres.
Y es que Jalisco se ubica en los primeros lugares en este rubro. Según el Observatorio Ciudadano Nacional del Feminicidio, en los últimos seis años se triplicaron los feminicidios en ese estado, al pasar de 58 en 2009 a 150 en 2015.[7] Lo anterior nos ilustra la magnitud de la situación, siendo ésta precisamente por la cual el Estado debe asumir una posición diligente y activa, conforme a sus obligaciones, para combatir sustancial y seriamente los asesinatos contra mujeres, dando un mensaje de no impunidad y garantizando acceso a la justicia, verdad y reparación para las víctimas.
Para ARTICLE 19, la prevención, combate, investigación y sanción de la violencia contra las mujeres, siendo los asesinatos su expresión más grave, deben formar parte de una política sólida e integral del Estado. ARTICLE 19 ha señalado en numerosas ocasiones, conforme a sus “Pautas y principios para documentar con perspectiva de género las agresiones contra quienes ejercen la libertad de expresión”, que el feminicidio representa el extremo de un continuum de terror anti-femenino que incluye una amplia variedad de abusos verbales y físicos[8], y cuando estos actos resultan en muerte, se convierten en feminicidios.
El caso bajo análisis, constituyen un paliativo de índole penal que no atiende la raíz de estas problemáticas y más aún, empeora la situación al restringir el ejercicio de libertades, estableciendo precedentes muy preocupantes para los derechos humanos y el sistema democrático en México. De esta manera, el gobierno de Jalisco busca una pena basada en la exposición pública, con intenciones políticas para generar un mensaje de progresividad y justicia, sin que las causas de la violencia contra las mujeres sean atendidas de manera integral.
Por tanto, ARTICLE 19 exige a todas las autoridades que conforme al artículo 1° constitucional, cumplan sus obligaciones de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, siempre buscando potenciar su ejercicio, no tomando medidas criminalizantes, que hagan un uso desviado y arbitrario del derecho penal.
[1] Ver: Caso de “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párr. 69; Corte IDH; Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194, párr.105.
[2] Marco jurídico interamericano del derecho a la libertad de expresión. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, pág. 10
[3] Ver: Caso de “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párr. 69; Corte IDH; Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194, párr.105.
[4] Décima Época, Registro: 2003304, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XIX, Abril de 2013, Tomo 1, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a./J. 32/2013 (10a.), Página: 540: “LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO AL HONOR. EXPRESIONES QUE SE ENCUENTRAN PROTEGIDAS CONSTITUCIONALMENTE.”
[5] “Prohibición a la incitación, la discriminación, la hostilidad o la violencia”. Policy Brief. Diciembre 2012. ARTICLE 19. recomendación 8, pág. 30.
[6] Término que han utilizado juristas como Luigi Ferrajoli y Eugenio Zaffaroni. Para mayor abundancia y referencias, ver: “El discurso del populismo punitivo”, Miguel Zamora-Acevedo. Octubre 2013
[7] “Se triplican feminicidios en Jalisco” http://www.eluniversal.com.mx/articulo/periodismo-de-investigacion/2016/03/22/se-triplican-feminicidios-en-jalisco
[8] Violación, tortura, esclavitud sexual (particularmente por prostitución), abuso sexual infantil incestuoso o extra-familiar, golpizas físicas y emocionales, acoso sexual (por teléfono, en las calles, en la oficina, y en el aula), mutilación genital (clitoridectomías, escisión, infibulaciones), operaciones ginecológicas innecesarias (histerectomías), heterosexualidad forzada, esterilización forzada, maternidad forzada (por la criminalización de la contracepción y del aborto), psicocirugía, negación de comida para mujeres en algunas culturas, cirugía plástica y otras mutilaciones en nombre del embellecimiento
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